한미 FTA 의 법적위치와 주권침해

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현행 1,163개의 법률중 한미FTA와 상충되는 법률은 외교통상부주장에

따르면 36개,  반면 최재천의원에 따르면 못해도 약100개 정도가 될 것이라

합니다.  한미FTA의 결과 약 10%에 달하는 현행 법률이 개폐해야 합니다

 

 

                   [ 한미 FTA의 법적 위치 ]

 

■ 협정문 서문

 

[표 1]    Agreeing that foreign investors are not hereby accorded

greater substantive rights with respect to investment protections than

domestic investors under domestic law where, as in the United States,

protections of investor rights under domestic law equal or exceed those

set forth this Agreement. (한미FTA 서명본 서문)    

미국에서 그러하듯이 국내법에 따른 투자자 권리 보호가 이 협정문에서

제시된 보호와 동등하거나 그 이상인 그런 국내법에 따른 투자 보호에서,

외국인 투자자에게 국내 투자자에 비해 더 나은 실질적 권리를 부여하지

않는다는 것에 동의하며,

 

해설: 한미 FTA 협정문 서명본에는 "(미국에서) 투자자 권리 보호가 이 협정문과

같거나 더 나은 경우, 외국(한국) 투자자는 국내(미국) 투자자보다 더 나은 권리를

받지 않는 것에 동의한다"는 문구가 새로 들어가 있다. 즉, 한국과 달리 미국에서는

한국 투자자는 한미 FTA가 아니라 미국법에 따라야 한다는 것이다

 

한미 FTA 서명본 [표1]의 세계에서는 세 개의 법 질서가 차례대로 자리매김해

있습니다. 한국 국내법이 가장 아래에, 중간에 한미 FTA가, 그리고 맨 위에

미국 국내법이 있습니다.

 

미국 국내법은 투자자 보호에서 한미 FTA를 능가하는 것으로 인정됩니다.

그러므로 미국은 미국 국내법을 미국 내 한국인 투자자에게 적용하면

한미 FTA를 준수한 것이 됩니다.     

 

그러나 한국에서는 다릅니다. 한국은 국내법을 미국인 투자자에게 적용하는

것으로 한미 FTA 준수를 주장할 수 없습니다. 한국 국내법이 투자자 보호에서

한미 FTA 수준에 도달한 것인지 알 수 없으니까요.

 

미국인 투자자는 한국에서 한미 FTA를 이유로 한국인보다도

더 나은 대우를 주장할 수 있습니다.  

 

세계무역기구(WTO) 시대에서, 각 나라들의 자국 국내법에서 명시적으로

외국인을 차별하는 조항을 두는 경우는 보기 힘듭니다.

 

이런 상황에서 [표 1]의 서문은 한미 FTA의 내국민 대우 규정의 의미를

한국과 미국에서 다르게 만듭니다.

 

미국에서는 미국법대로 한국인 투자자를 대우해 주면 되지만, 한국에서는

한국법대로 미국인 투자자를 대우하는 것만으로는 충분하지 않습니다

 

 

 ■ 한국헌법 

 

우리나라 헌법 6조 1항은 다음과 같습니다...

 

"헌법에 의햐여 체결, 공포된 조약은 국내법과 같은 효력을 가진다"

 

라는 조항이 있습니다...

 

즉 한미FTA 협정법은 국내법으로서 효력을 가진다는 것입니다..

 

 

■ 미국에서의 한미 FTA 의미 

 

하지만 미국의 경우는 어떻게 되어 있을까요?

 

미헌법 2조2항에 의하면

 

조약이 법률의 지위를 가지려면, 의회의 3분의 2이상이 조약에 동의하는

절차를 취해야한다 고 되어있습니다..

 

하지만 미국은 FTA에 이러한 절차를 밟지 않습니다..다만 "FTA 이행법"이라는

것을 의회 과반수 찬성으로 제정 적용합니다..그동안 미의회가 제정한 FTA

이행법은 다음과 같이 FTA가 "법률"이 아님을 분명히 하고 있지요...

 

어떠한 미합중국 법률과 일치하지 않는 FTA의 그 어떠한 조항 또는

그 적용은 어떠한 미국인에게든, 어떠한 상황에서든, 무효이다.

 

미국 주의 법률의 조항이나 그 적용이, 미합중국이 제기하는 절차를

제외하고는, FTA와 일치하지 않는다는 이유로 어떠한 미국인에게든,

어떠한 상황에서든, 무효로 선언될 수 없다.

 

(북미FTA 이행법102조, 미국-칠레FTA 이행법 102조,

미국-싱가포르FTA 102조, 미국-호주FTA 이행법 102조)

 

즉 한미FTA협정문의 미국에서의 위치는 "주(州)"법에도 못미치는

행정협정에 지나지 않는다는 것입니다...

 

 

 

                   [ 한미FTA와 주권의 문제 ]

 

■ 일반적인 문제

 

한미FTA가 가져다 줄 여러 재앙적 효과 가운데 으뜸은 주권의 문제이다.

 

한미FTA를 통해 시장이 요구하는 것은 단순히 규제를 완화하라는 것이 아니다.

조약문에 나타난 그 흐름을 볼 때 그것을 넘어 이제 시장이 국가를

통제하겠다는 것이다.

 

한미FTA는 공공영역에 대한 공격을 의미한다. 시장에서의 약자보호는

국가의 기본에 속한다. 그럼에도 한국 국가는 농업을 보호할 의지도 능력도 없다.

중소기업도 경쟁의 논리로 내몰린다. 이미 한국경제의 성장잠재력을 잠식할

수준인 양극화는 단지 사후처리수준에 맴돌고 있을 뿐이다. 한미FTA의 공공성에

대한 공격은 특히 에너지, 교육, 의료, 문화 등에 집중되어 있다.

 

금융은 공공성을 운운하기 조차 힘든 수준으로 외자 지배하에 넘어가 있고,

투자와 지적재산권은 미국형 FTA가 각별히 공을 들이는 부분이지만 한국에서는

제대로 공론화조차 힘겨운 실정이다. ‘카지노 자본주의’라는 말조차 한국에서는

낡은 개념이 되어 버렸다. 이 모든 것의 결과는 결국 국가 주권적 정책공간의

위축과 잠식으로 이어질 전망이다.

 

 

■ 한미FTA의 투자챕터

 

다양한 차원에서 볼 때 BIT2004를 그 골자로 하는 한미FTA의 투자챕터는

분명한 위헌 소지를 포함하고 있다.

 

예를 들어 한국의 헌법 제120조 제1항에 따르면 “광물 기타 중요한 지하자원,

수산자원, 수력과 경제상 이용할 수 있는 자연력은 법률이 정하는 바에 의하여

일정한 기간 그 채취, 개발 또는 이용을 특허할 수 있다”고 규정하고 있으며,

제2항은 “국토와 자원은 국가의 보호를 받으며, 국가는 그 균형 있는 개발과

이용을 위하여 필요한 계획을 수립한다”라고 규정하고 있다.

 

다시 말해 BIT에서 사용하는 투자개념에 따라 경제적 가치가 있는 유무형의

모든 것이 투자의 대상이 된다고 할 때, 헌법 120조 1항에서 규정하고 있는

“지하자원, 수산자원, 수력과 경제상 이용할 수 있는 자연력” 또한 그러한

투자의 대상이 된다.

그러므로 이에 대한 외국자본의 투자에 대해 국가는 특허권을

행사할 수가 없다.

 

그런데 여기서 헌법 120조 2항에서 규정하고 있는 것처럼 “국토와 자원”에

대한 “균형 있는 개발과 이용”에 대한 국가의 “계획”은 필요에 따라

국내자본은 물론이고 외국 투자자본에 대해 일정한 의무와 조건을 부과하는

것을 의미한다.

 

이 때 국가의 이러한 조치는 필연적으로 BIT 제6조의 의무부과 금지조항과

충돌할 수 밖에 없고, 그렇다면 ‘BIT1994’ 6조는 그 자체로 위헌적일 수

밖에 없다는 결론이 도출된다.

 

 

■ 헌법의 기본권 침해

 

무엇보다 한미FTA는 대한민국 국민이 가지는 헌법상의 기본권을 침해 또는

제한하는 결과를 초래한다.

 

첫째, 한미FTA는 평등권을 침해하는 조약이다.

 

투자자-국가제소권의 경우에 외국인투자자와 내국인투자자에 대한 차별을 낳는다.

외국인투자자의 경우에는 국가의 규제적 조치에 의하여 손해를 입을 경우

국가를 상대로 국제분쟁절차에 제소할 수 있음에 반하여 내국인투자자의

경우에는 이와 같은 국가를 상대로 하는 제소권은 허용되지 않기 때문이다.

 

이는 내국인투자자에 비하여 외국인투자자의 우월성을 인정하는 것으로

내국인에 대한 차별의 문제를 야기한다. 이렇게 되면 결국 내국인은 외국인과의

형평성을 이유로 국가 규제의 철폐를 요구할 것이며 이에 따라 국가가 그러한

규제를 유지할 정당성의 근거는 유지되기 어렵고 그 결과 거의 모든

국가규제가  무의미하게 될 것이다.

 

국민의 평등권과는 다른 측면에서는 한미FTA의 적용범위와 관련하여

양국간 불평등이 발생한다.

한국의 경우 한미FTA는 국내법의 효력을 갖는 조약이 되므로 지방정부에게도

당연히 적용되지만, 미국의 경우 주정부에 대한 적용, 즉 주법에 대한

한미FTA의 우선 적용에 대하여 계속 난색을 표명하고 있기 때문이다.

 

둘째, 한미 FTA는 투자자-정부제소권이나 역진방지장치, 이행의무부과 금지

등을 통하여 사실상 국가와 국민의 경제적 자기결정권을 부정하게 된다.

 

이와 같은 자기결정권은 시민적 정치적 권리에 관한 국제규약과 경제적 사회적

문화적 권리에 관한 국제규약 등 두 개의 국제인권규약 모두에서 규정하고 있는

핵심적 전제인데, 이를 부정하는 것은 한미FTA가 인권의 보호와 신장이라는

국제인권법의 핵심가치에도 반하는 것임을 잘 보여준다.

 

물론 이는 인간의 존엄과 가치의 보장의 선언으로 나타난 우리 헌법의

핵심적 가치 역시 침해하는 것이며 이를 실현하는 방식으로 요구되는

민주주의 원리 역시 훼손되고 있다.

 

 

셋째, 한미 FTA는 무엇보다도 생존권적 기본권의 극심한 침해를 가져온다.

 

FTA에서 열거되는 많은 분야를 검토할 때 인간다운 생활을 할 권리(제34조),

문화생활 향유권(제9조), 환경권 및 건강권(제35조), 근로의 권리(제32조) 및

노동3권(제33조), 교육을 받을 권리(제31조) 등 생존권적 기본권의 침해를

낳게 됨은 피할 수 없다.

 

아울러 한미FTA의 최대피해자 중에는 농민과 중소기업이 포함되어 있다.

이는 정부가 농업의 보호·육성과 중소기업의 보호·육성에 대한

헌법의 명령(제123조)을 공공연히 방기하고 있는 것이기도 하다.

 

 

■ 경제영역에 대한 국가의 개입권한 침해

 

. 한미FTA는 경제영역에 대한 국가의 개입권한을 대폭 제약함으로써

헌법 제119조 제2항이 천명한 경제민주화의 원리와 정면충돌 한다.

 

예컨대, 자연자원 이용권의 외국기업에 대한 필수적 개방은

헌법 제120조 제1항이 국가에 부여한 개발·이용에 대한 특허권한의 침해를

가져오며, 국토와 자원의 균형 있는 개발과 이용을 위한 계획수립권

(제120조 제2항)도 많은 제약을 피할 수 없다.

이른바 수용(expropriation)규정에 저촉될 가능성이 높기 때문이다.

 

농업 및 어업의 보호·육성, 중소기업의 육성을 위한 국가의 지원(제123조)도

많은 제약을 받을 수 밖에 없다.

 

한미FTA로 인하여 더욱 심화될 사회양극화는 “균형 있는 국민경제의 성장 및

안정과 적정한 소득의 분배”를 불가능하게 만들고,

“시장의 지배와 경제력의 남용”은 극에 달할 것이며, 근로조건의 악화와

노동운동의 약화는 “경제주체간의 조화”를 완전히 파괴 될 것이다.

 

그럼에도 불구하고 “경제의 민주화”를 달성하기 위하여 헌법이 국가에

부여한 권한들은 한미FTA에 의하여 극복할 수 없는 장벽에 부딪히게 된다.

 

헌법 제119조 제2항은 “균형 있는 국민경제의 성장 및 안정”이 저해되거나,

“적정한 소득의 분배를 유지”하는 것이 어려운 상황, “시장의 지배와 경제력의

남용”이 심각하여 이를 방지할 필요가 있는 경우에는 “경제주체간의 조화”라는

방법을 통하여 “경제의 민주화”라는 목표를 달성할 수 있도록 국가가

적극적으로 개입해야 함을 명령하고 있는 것으로 보아야 할 것이다.

 

따라서 경제에 관한 국가의 규제·조정을 통한 개입이 요구되는데도

이를 포기할 수 밖에 없는 상황을 초래하게 될 한미FTA는 경제민주화를

위한 헌법의 명령과 배치된다고 할 수밖에 없을 것이다.

 

참조> 이해영 교수님, 송기영 변호사님의 글 등